每天，数以亿计的快递员、骑手、网约车司机、网络主播在奔波忙碌。他们依托网络平台谋生活，被称为“新就业形态劳动者”。他们温暖了俗世的烟火，便捷了众生的日常，也为自己和家人挣得一份难得的岁月静好。而“平台化”就业风头虽健，这些“新就业形态劳动者”的保障保险却还在路上。因为身份特殊，因为关乎者众，这个问题解决的难度和紧迫度可想而知。

　　2021年，国家人社部、全国总工会等八部门联合制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，明确了外卖骑手、网约车司机等新就业形态劳动者“既不属于劳动合同工又不属于自由职业者”的属性。

　　从去年开始，人社部已经在北京、海南等7省市开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点。

　　2021年12月28日，我市相关八个部门联合印发《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》。其中强调，新就业形态劳动者在我市参加企业职工基本养老保险、医疗保险不受户籍限制。企业要引导和支持新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的保险。

　　“漏保”“脱保”“断保”不少

　　在南开区鞍山道一家网红糕点店门口，记者采访了几位等单的骑手小哥。

　　来自黑龙江的小刘，原本在民营医院做护士，他因收入低、上下班时间固定等原因，就改行做了骑手。“95后”的他已经连续4年没有回家过年了。问上啥保险了吗？他回答说：“好像平台给我们每一单都上了意外险，只要开始接单就会被自动扣除3元的保险费”。

　　还有两位小哥甚至说不清“五险一金”都包括啥。1983年出生的小宋是他们中的老大哥，也是最关心劳动保障的。“天天风里来雨里去，马路上少不了磕磕碰碰，体力消耗很大，很希望像正式单位员工那样有工伤保险罩着。”他说，骑手保险是意外险，跟工伤保险不一样，比如工伤保险里包含职业病，意外险可不管。现在，医疗保险和养老保险都能交，其实对他们这行来说，工伤保险也就是职业伤害保险才是更重要的，偏偏不好上。

　　数字技术的进步，颠覆了传统的就业市场，改变了很多人的人生。国家统计局表示，截至2021年底，中国灵活就业人员已经达到2亿人。国家信息中心当年的统计结果也显示，在中国仅共享经济中服务提供者大约有8400万人。

　　艾瑞咨询则从另一个角度说明了这个市场的庞大与潜力。其研究报告预计，2022年中国灵活用工市场规模突破1万亿元，同比增长34.9%，创近5年来新高。2023年，灵活用工市场规模将继续膨胀至1.4万亿元。

　　上亿人和万亿元市场规模，但我国灵活就业人员的职业伤害保障仍有待完善。事实上，我国目前的社会保险制度体系中，存在一个尚待补齐的短板──由于劳动关系难以确定、工作流动性强、工伤事故调查取证难等原因，大部分灵活就业人员无法加入和享受工伤保险待遇，“漏保”“脱保”“断保”着实不少。

　　劳动纠纷维权、断案两不易

　　新就业形态劳动者一旦发生劳动纠纷，维权不易，司法机关断案难度也大大增加，就以江苏省高院日前公布的2021年度劳动人事争议十大典型案例为例，十个案子里有两例的主角都是网络主播。

　　典型案例1

　　2020年2月，胡某与某供应链公司签订合作协议，由胡某在供应链公司的淘宝网账户上直播带货，每月基本报酬为7000元，另根据直播带货销售额结算收益。胡某每天工作6小时，直播时间按供应链公司的排班表执行，直播货品为供应链公司经销的服装类产品，货品价格由供应链公司确定，直播工具由供应链公司提供。胡某于2020年6月辞职后申请劳动仲裁，要求支付拖欠的工资。仲裁裁决认为双方构成劳动关系，供应链公司应支付胡某拖欠的工资。供应链公司不服，认为双方系合作关系而非劳动关系，诉至法院。

　　常熟市人民法院认为，胡某从事的网络平台直播销售工作是供应链公司的主要业务组成部分，工作场所、劳动工具由供应链公司提供，工作时间由供应链公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和经济从属关系，构成劳动关系，故判决供应链公司支付胡某拖欠的工资。

　　典型案例2

　　2020年7月，某文化公司与田某签订艺人独家经纪合约，约定双方合作范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与演艺事业相关的所有活动。双方基于合作产生收益，不谋求建立劳动关系，文化公司向田某支付艺人签约费8万元。如田某因个人原因长期无法配合文化公司安排的直播或其他活动，需要提前30天提出书面停播申请。因个人身体问题导致无法直播需提供相关病历，病假期间的损失双方共同承担。如果田某每月直播时长未达标，文化公司有权暂扣分成，双方收益结算周期为平台结算到账后10个工作日内。2020年9月，田某不再履行合同。某文化公司诉至法院，要求返还签约费。

　　一审法院以本案属于劳动争议应先行申请仲裁为由裁定驳回起诉。文化公司提起上诉。二审法院认为，合同对直播内容、直播时段、直播地点并无约定，文化公司未对田某进行劳动管理；文化公司未向田某支付劳动报酬，田某的收入全部来自网络直播吸引的“粉丝”打赏，双方按照约定比例进行收益分配；田某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播活动并不是文化公司业务的组成部分。故双方之间不符合劳动关系的法律特征，不构成劳动关系。

　　对于这两个案例，法院方面给出的裁判要旨分别是：

　　案例一里的网络主播使用用人单位提供的注册账户在互联网平台上为单位销售产品，工作场所、劳动工具由单位提供，直播内容、直播时间由单位安排，劳动报酬由单位发放，双方之间具有明显人身与经济从属性，应认定“双方存在劳动关系”。

　　案例二里的网络主播通过与经纪公司签订合作协议，自行在第三方直播平台上注册从事网络直播活动，自主决定直播方式，以“粉丝”打赏为主要收入来源，其与经纪公司之间“不构成劳动关系”，按照普通民事关系处理。

　　对此，苏州大学王健法学院教授沈同仙点评：网络主播是近年来伴随着互联网等信息技术发展而产生的一种新就业形态。网络主播与合作方之间是否构成劳动关系，取决于他们之间是否具有劳动关系所要求的从属性特质。按照劳动法的一般理论，劳动关系的从属性主要包括人格（人身）从属性和经济从属性。

　　他指出，案例一，网络主播胡某与某供应链公司为“直播带货”签订合作协议。这样的“直播带货”虽然加入了网络、电商的元素，但并没有改变销售人员与公司之间具有的人身与经济从属性的特征，仅是将线下销售转化为线上销售而已。故法院判定双方构成劳动关系具有事实依据和法律依据。“此案判决运用劳动法基本理论，从权利义务折射出的‘合作协议’本质对其法律属性作出了甄别。”

　　对于案例二，沈同仙表示，虽然主播田某的直播行为要受到其与某文化公司签订的“独家经纪合约”约定的最低直播时长、直播纪律等方面的约束，但田某是自行在第三方直播平台上注册从事网络直播活动。田某劳动的自主性、独立性比从属性更为显著，故法院判定其与经纪公司之间不构成劳动关系是恰当的。

　　沈同仙最后点评说，在灵活多样的新就业形态中，劳动的“从属性”和“独立性”往往交杂在一起，要透过“是是非非”“纷繁复杂”的现象综合判定用工关系的法律属性。

　　雇佣关系趋于灵活化、碎片化、零散化

　　以前，人们总习惯问：您是哪个单位的？您的领导是谁？现在，您如果拿这话去问骑手小哥、网络主播、代驾师傅、网约车司机，很多人还真答不出来。

　　面向劳动者，我国原来使用的是“劳动二分法”，它对应这样一个问题：你是全职员工，还是独立的服务提供者？“全职员工”是以“工作单位”为基础的就业模式，它通过用工单位来缴纳五险一金，提供包括职业培训在内的公共服务。

　　在用工链条长、主体多元化、雇主呈“隐形”的新业态领域，如果按传统的“人身从属性、经济从属性和组织从属性”标准认定劳动关系，确实存在一定的难度。

　　而且，同样是骑手，还分平台自招、分包商招聘、众包平台自行注册不同类型，其中众包骑手占大多数──众包平台不为用户提供固定工作地点或区域，不提供劳动工具，不支付基本工资（底薪），不要求用户必须接单，用户的报酬按商家或消费者付款后的每单金额计算提成，由平台支付至其账户。这就很难认定众包骑手与外卖平台之间、众包平台之间的劳动关系。一旦骑手在工作时间发生猝死等情况，认定为工伤并不容易。类似这样的案例时有报道。

　　很多人没有固定的“工作单位”，这也就意味着传统意义上的五险一金和包括培训在内的政府公共服务，他们无法公平地享受。“我把它概括为：原来以单位为基础的公共服务体系，遇到了不以单位为基础的新就业形态带来的根本挑战。”北京大学国家发展研究院教授李力行说。

　　他认为，这种挑战可以与几亿农民工进城对公共服务体系带来的挑战进行类比。农民工进城是流动人口。流动人口的户籍和常住地是分离的，在原来的公共服务体系下，你在户籍地享受公共服务，比如在老家可以报销医保、领养老金……但是你在常住地可能就享受不到。

　　“这就可以类比现在的情况：在平台经济背景下，灵活就业不断发展，但是公共服务体系暂时还是以固定就业为基础。当劳动过程变得碎片化，人变成多角色的劳动者，雇佣关系也不再固定的时候，管理方式也应该进行相应的改变，要去适应这种灵活化、碎片化、零散化的趋势。”李力行这样认为。

　　职业伤害保障

　　最迫切也最“烧脑”

　　记者采访发现，骑手小哥、网络主播们现在最关心的是工伤保险。他们说整体缴纳五险一金的费用比较高，他们又普遍比较年轻，在五险──医疗、养老、工伤、失业和生育保险中，对他们来说最急需的其实是工伤保险。而工伤保险原来是在五险一金里面的，不能单独缴办，必须要整体缴纳后才能享受。

　　在中国劳动关系学院法学院副教授张冬梅看来，平台灵活就业人员职业伤害保障面临着一系列难点，需要创新和突破。

　　一是谁来缴。工伤保险制度由用人单位作为缴费主体，劳动者不缴费。而平台灵活就业人员与平台之间的关系有时候确实很“烧脑”，可能是民事关系，也可能是虽不构成劳动关系但平台对其具有一定管理的不完全劳动关系。

　　二是缴多少。目前公认的职业伤害保障要先从社会各界关注度较高、职业伤害风险较大的出行、外卖、即时配送、同城货运等行业入手。那么，从业人员的缴费标准是参照工伤保险的行业差别费率缴纳，还是按照一个固定的费用缴纳？

　　三是怎么缴。缴费方式是按期缴纳，还是按照灵活就业人员的工作数量每单抽取一定比例？

　　四是谁来承办。工伤保险制度的承办主体是社会保险经办机构，而平台灵活就业人员职业伤害保障的承办主体则面临多个选择：继续由社会保险经办机构承办？新设立专门机构承办？还是引入商业保险机构承办？

　　五是如何认定职业伤害。传统工伤保险制度认定工伤的“三要素”──工作时间、工作地点和工作原因，对灵活就业人员来说往往“傻傻说不清”，因为灵活就业人员的工作时间和工作地点具有不确定性。再深一步，如何判断职业伤害和工作原因两者之间的因果关系也是个难点。

　　积极探索实践 在创新中不断推进

　　近年来，为保障新就业形态劳动者的合法权益，国家多次出台相关文件。

　　2021年，人社部、全国总工会等八部门联合制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。《意见》的亮点之一，是在劳动合同工和个人自由职业两种用工形式之外，提出了一种新的形式──“不完全符合确立劳动关系情形”，明确了外卖骑手、网约车司机等新就业形态劳动者“既不属于劳动合同工又不属于自由职业者”的属性，这就为有关部门在传统社保制度外推出职业伤害保障奠定了法理基础。

　　从2022年开始，人社部已经在北京、海南等7省市开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点，试点企业主要是出行、外卖、即时配送、同城货运等领域互联网平台，让外卖骑手等新就业形态劳动者也能参加工伤保险。试点一经推出，赢得社会普遍叫好。

　　值得玩味的是，记者对参加试点的出行、外卖、即时配送、同城货运等平台进行采访时，各家都不约而同地、几乎统一口径回复：正按照国家统一工作部署，积极参与正在部分省市开展的职业伤害保障试点。再深入采访，各家都默契地惜字如金了。

　　我市虽然不是首批试点城市，但也在积极探索实践。2021年12月28日，市人社局、市发展改革委、市交通运输委、市应急局、市市场监管委、市医保局、市高级人民法院和市总工会八部门联合印发了《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》。

　　《实施意见》规定，如劳动者没有违反有关法律法规的规定，企业不得违法限制其自由选择其他平台同时就业。

　　《实施意见》明确，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资制度保障范围。企业要参照国家工作时间相关规定，与新就业形态劳动者协商约定工作时间，并向工作时间内提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。企业不得克扣和无故拖欠劳动报酬，要积极创造条件，优化结算和支付方式，支付周期最长不超过1个月。

　　八部门强调，新就业形态劳动者在我市参加企业职工基本养老保险、医疗保险不受户籍限制。企业要引导和支持新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的保险。符合确立劳动关系情形的，应当依法参加社会保险。未建立劳动关系的，劳动者可参加企业职工基本养老保险和职工基本医疗保险，或单独参加企业职工基本养老保险、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。

　　对于新就业群体最关注的职业伤害保障，八部门提出密切跟进国家人社部职业伤害保障制度设计进度。积极对接试点地区制度运行情况，积累借鉴试点工作经验，为职业伤害保障制度全面推动和正式运行做好各项准备。平台企业可以通过与商业保险公司合作开发适用的保险产品，或者购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员的保障水平。

　　扩大就业蓄水池，打好稳就业攻坚战，是当下社会关切热点。健全新就业形态劳动权益保障机制的重要性不言而喻。也因此，这个难题的化解迫在眉睫又任重道远。令人欣慰的是，近几年来，“两会”代表委员、专家学者都在建言献策，我国多地区、多平台、多险种也在联合推进。

　　这注定是个开放式的结尾，而前路之光已在眼前可见。